פסק-דין בתיק ע"א 17664-07-12

השופט א. ואגו :

לפנינו ערעור על פסק דינו של בימ"ש השלום בבאר- שבע (כב' השופטת א. קויפמן), מיום 3/5/12, אשר ניתן בעשרה תיקים, שהדיון בהם אוחד, ועניינם בתביעת פנוי וסילוק יד ממקרקעין אשר המשיבה הגישה כנגד המערערים.

המערערים הם תושבים בדואים, שכלפיהם נטען כי פלשו והשיגו גבול המשיבה ביחס לשטח של כ- 100 דונם המצוי במישור רותם, סמוך לנחל אפעה, 10 ק"מ מזרחית לדימונה. המקרקעין מוסדרים ורשומים על שם המדינה בלשכת רישום המקרקעין. החל מנובמבר 1998, קיים על השטח צו סגירה בהיותו חלק משטחי הקריה למחקר גרעיני.

ביהמ"ש קיבל את התביעה והורה על סילוק ידי המערערים מהשטח תוך חיובם בהוצאות ושכ"ט בסכום של 10,000 ש"ח.

בפסה"ד, נשוא הערעור, נדחתה טענת המערערים ולפיה לא פלשו לשטח, אלא הם מחזיקים בו שנים ארוכות, עוד טרם צו הסגירה, שאודותיו לא יודעו, בשעתו, ואף עוד טרם הליך ההסדר לגוש הרלוונטי, שאף עליו לא ידעו, כך שלא הגישו תביעות זכות לפקיד ההסדר. נדחו גם טענות חלופיות ולפיהן המערערים "חסינים" מפינוי משום שחוק ההתיישנות חל עליהם וכן ששהותם במקום היתה על דעת רשויות המדינה ועל כן אין זה צודק והוגן לפנותם.

בית המשפט קבע, כי מאחר שמדובר במקרקעין שעברו הסדר, ורשומים על שם מדינת ישראל, הרי, הנטל על המערערים להוכיח זכות שתמנע פינוים, באשר על פי סעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש] תשכ"ט - 1969, הרישום מבטל כל זכות סותרת.

המערערים נאחזו בהוראת סעיף 159 (ב) של חוק המקרקעין תשכ"ט- 1969, שלפיו אומנם חוק ההתיישנות תשי"ח - 1958 לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם, בסיפא נאמר ש "אין בכך כדי למנוע טענה מכח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה". טוענים הם שהשבט, שהם צאצאיו, יושב במקום משנת 1917, שנים ארוכות טרם כניסת חוק ההתיישנות לתוקפו, וכי מדובר בקרקע מסוג "מולק" שההתיישנות בגינה 15 שנה. מנגד, טענה המשיבה, כי לא הוכחה חזקה מלאה ורצופה במקרקעין, במהלך השנים שקדמו להגשת תביעות הפינוי (שהוגשו בשנת 2003), וכן שמדובר בקרקע מסוג "מואת" שבה לא ניתן למערערים לרכוש זכויות כלשהן.

בפסה"ד קמא נקבע, שהמערערים לא הוכיחו קיומה של חזקה נוגדת מצידם, תנאי חיוני להוכחת זכות מכח התיישנות, שהרי, הם עצמם טענו שהרשויות התירו להם לשבת במקום, ולא פעלו לפינויים. עצם הישיבה בקרקע אינה מוכיחה חזקה נוגדת ואינה מקימה טענת התיישנות. זאת ועוד- על פי עדויות המערערים, המובאות בגוף פסה"ד, הם פעלו לפי הנחיות רשויות המדינה ועברו ממקום אחד למשנהו, בתוך השטח, ובכך הכירו בזכותה של המדינה במקרקעין ובכפיפות להנחיות נציגיה. ביהמ"ש הטעים, לפיכך, שאף אם הוכחה ישיבת המערערים בשטח מזה שנים, מעמדם, לכל היותר, יכול להיות כזה של ברי רשות ללא תמורה, וכידוע רשות כזו יכולה להיות מבוטלת בהתאם לרצונו של בעל הזכויות במקרקעין, כפי שנעשה עם הגשת תביעות הפינוי.

בגדר נימוקים שניתנו, אף למעלה מהצורך, לאור דחיית טענת ההתיישנות, גם קבע ביהמ"ש, שלא הוכח שמדובר בקרקע מסוג מולק, שבה על פי חוקי המקרקעין העותומניים ניתן היה לרכוש  זכויות, גם מכח חזקה, בנסיבות מסויימות. כמו כן, אפילו לא הוכחה חזקה רצופה בשטח, שכן מחוות דעתה של מומחית מטעם המשיבה לפיענוח תצלומי אוויר ומעדותה, עלה, שבשנת 1978 לא היו בנמצא  בשטח מבנים, צריפונים, או מאהלים כפי שטענו המערערים לקיומם.

משלא הרימו המערערים נטל ההוכחה כי יש להם הגנה מפני התביעות, התקבלו, כאמור, תביעות סילוק היד, תוך שביהמ"ש מעיר שעל פי עמדת המדינה עדיין עומדת חלופה למערערים, כפי שהוצע להם מתחילה, לקבל קרקע חלופית בישוב הקבע ערוער.

בערעור הנדון כעת, שבים המערערים וטוענים כי הוכיחו את התיישבות זקני השבט בשטח עוד בשנת 1917, והם נסמכים על ספרים ומחקרים שונים המאזכרים את מגורי השבט באזור וכן על חוו"ד מומחה מטעמם לפיענוח תצלומי אוויר, אשר אישר קיום מאהל בדואי באזור המדובר, עוד בשנת 1945. לטענת ב"כ המערערים, גם מומחית המשיבה אישרה קיום מאהלים בחלק המזרחי של השטח בשנה זו, ואף ב 1997 היא הבחינה בריכוזי צריפונים ומאהלים בתצלום אוויר עדכני למועד זה.  אין הם רואים נפקות לכך שבמועדים שונים לא אותרו ריכוזי מגורים באותן נקודות ממש, שכן, אורח החיים הבדואי כולל מעבר תקופתי ואקראי ממקום אחד למקום אחר, אך כל התנועות נעשו באותו תא שטח. לפיכך, לשיטתם, הוכחה חזקה בשטח לתקופה הרלוונטית לביסוס טענת התיישנות (שהיא 25 שנה בהיות המקרקעין מוסדרים, לפי סעיף 22 לחוק המקרקעין, והתקופה הסתיימה עוד טרם כניסת חוק המקרקעין לתוקף, ולכן עומדת להם הטענה), ומדובר בחזקה  נוגדת, היכולה להקים זכות בעלות, משום שהיא נעשתה ללא רשות או היתר מרשויות המדינה. ציות המערערים להנחיות הרשויות לעבור מתא שטח אחד למשנהו - משיקולים ביטחוניים - אין בה להעיד על הכרה מטעמם בבעלות המדינה על השטח. עוד נטען, כי שגה ביהמ"ש בקובעו שנטל ההוכחה בדבר סוג המקרקעין היה עליהם, וככל שמדובר בקרקע מסוג מולק, ניתן לרכוש בה זכויות מכח הפקר, כפי שנעשה על ידם. באשר למחדל מצד המערערים להגיש במועד תביעות זכות לפקיד ההסדר, טרם רישום השטח על שם המדינה, נטען, שלא ידעו כלל על קיום הליך ההסדר, וכי קבלת תביעות הפינוי מהווה פגיעה בזכות הקניין שלהם ובזכויותיהם הבסיסיות.

ב"כ המשיבה תומך בפס"ד של בימ"ש השלום מנימוקיו, ובטיעון בפנינו הטעים, כי אין בידי המערערים להצביע על טעויות שנפלו בבימ"ש קמא, אלא מדובר בחזרה על אותן טענות שכבר נטענו ונדחו לגופן. המערערים כשלו בהוכחת ישיבה רציפה בשטח ספציפי, של אנשים מסויימים, להבדיל מטענה כללית על התנהלות השבט כולו, ומרבית העדויות שהובאו מטעמם, הן עדויות שמיעה פסולות. כמו כן, לפי שהמערערים טענו לרכישת זכויות בשטח מכח הגדרתו כמקרקעין מסוג מולק, היה עליהם להוכיח טענה זו, שיש לה רכיבים עובדתיים מובהקים. הם לא עמדו בנטל זה. כמו כן, טוען ב"כ המשיבה, שעדות המומחית מטעמה לעניין פיענוח תצלומי האוויר לא נסתרה, היא אומצה על ידי בימ"ש קמא, ויש בה להזים טענת המערערים בדבר החזקתם הרצופה והנמשכת במקרקעין. אין גם לסמוך על ספרות או מחקרי מלומדים, שלכאורה איזכרו התיישבות השבט במקום בתחילת המאה ה- 20, משום שדברים כאלה צריך לבסס על חוות דעת של מומחים או עדים ישירים, ולא על צירוף גרידא של עמודים מצולמים מספר כזה או אחר.

לאחר העיון בחומר הכתוב המונח לפנינו, לרבות עיקרי הטיעון, והטענות שהושמעו בדיון גופו, דעתי היא, וכך אמליץ לחברותיי הנכבדות, שדין הערעור להידחות.

ליבת טענות המערערים לקיום זכות במקרקעין, באופן שימנע סילוקם משם, הינה, בטענת החזקה הנוגדת, לאורך שנים ארוכות, שלשיטתם שיכללה את זכותם עוד טרם כניסת חוק המקרקעין החדש לתוקף. אולם, טענה כזו - ראש וראשונה טעונה הוכחה ברמה העובדתית, כאשר יש להוכיח לא רק את החזקה עצמה, כלומר ההימצאות והתפיסה של המקרקעין, אלא גם את הרכיב של היות החזקה "נוגדת". פירוש הדבר - שהחזקה צריכה להיות "עויינת"  לזכותו של מי שטוען לבעלות רשומה על הקרקע. יש להצביע על התנגשות אינטרסים בין המחזיק ליריבו ועל השלמה עם הפגיעה בזכות, ומנגד - הסתמכות על כך שהאחר מחל על הפגיעה בזכותו [ראה פסק דינו של בימ"ש זה, במותב שונה, ב- ע"א 1106/05 מיום 28.12.08, מפי ס. הנשיא דאז כב' השופט י. טימור (פורסם באתר נבו), והפסיקה המאוזכרת שם, לרבות ע"א 2510/98, ל.ש נ' חסיד, פד"י נג' (5) 721, 728].

על פי קביעת בימ"ש השלום, שלא נמצא לנו כל נימוק טוב להתערב בה, לא הצליחו המערערים להרים הנטל בשני אלה כאחד. הם לא הראו חזקה רצופה שלהם, או מטעמם, בשטח לאורך השנים, וגם לא שכנעו בכך שחזקתם הנטענת היתה עויינת במובן האמור ונוגדת את זכותו של הבעלים הרשום - המדינה. נהפוך הוא, הם עצמם טענו שישיבתם בשטח היתה בידיעת הרשויות ובהסכמתם, ולו בשתיקה, ומעבר לכך, כאשר קיבלו הוראות מהרשויות לזוז ממקום אחד למשנהו, כנטען - מסיבות ביטחוניות, צייתו לכך ללא עוררין, ולא טענו לקיום זכות להוסיף ולשבת במקרקעין הספציפיים.  משמע - לכל היותר היו ברי רשות שההרשאה להימצאם שם בוטלה לימים.

פיענוח תצלומי האוויר, שיש פער של שנים ארוכות ביניהם, גם אם נאמץ את גישת המומחה מטעם המערערים [ביחס לעצם הממצאים בשטח, הימצאות מאהל במקום בשנת 1945], אין בו להוכיח חזקה רצופה ונמשכת לאורך תקופה הדרושה להקמת טענת התיישנות. ב"כ המערערים טען בפנינו לקיום "ידיעה שיפוטית" על כך, שהבדואים נודדים ממקום למקום והמאהלים זזים מעת לעת, כך שאין פלא בכך שבתצלום אוויר של תא שטח מסויים לא יופיע אותו מאהל כחלוף מספר שנים. עם כך הוא הדבר - הרי נסתרת מאליה טענתם הבסיסית של המערערים. כיצד ניתן ליישב טענת חזקה רצופה וממושכת במקרקעין כבסיס לבעלות מכח התיישנות, עם ההודאה בכך שמדובר באורח חיים של נוודות ותזוזה מתמדת? אין לנו כל ידיעה, בוודאי לא ידיעה שיפוטית, על הטווחים שבהם מתבצעת אותה נדידה, ולאילו פרקי זמן, אף לשיטת המערערים, ננטש תא השטח הרלוונטי, על ידם.

ספרות ומאמרים היסטוריים, אף אם אין ניתן להעיד את הכותבים, שהרי אפשר שנפטרו ואפשר שאינם ניתנים לאיתור, גם אותם יש להגיש, לצורך שימוש ראייתי, באמצעות חוות דעת של מומחים שיעידו  על טיב אותו מקור היסטורי - ספרותי, על רמת המהימנות המיוחסת לו, ועל ההכרה המדעית  באיתנות ואמיתות אותם כתבים. זאת ועוד - צודק ב"כ  המשיבה בהעירו, שגם ביסוס התיישבות של שבט בדואי  מסויים באזור, בראשית המאה ה- 20, או בכל מועד אחר, אין די בו להקים תשתית הגנה כנגד תביעת פינוי וסילוק יד המוגשת נגד אנשים ספציפיים,  הצריכים להוכיח את חזקתם בשטח, בין בעצמם ממש ובין על ידי הוריהם וסביהם, כאשר מדובר בתקופה ממושכת.

עוד מצאתי, שצדק ביהמ"ש קמא כשקבע שהנטל להוכחת סוג המקרקעין, שהוא כנטען על ידי המערערים מטיפוס "מולק", היה מוטל עליהם והם לא עמדו בכך. אזכיר, שמדובר בטענה חלופית של המערערים, שספק אם יכלה להועיל להם, מכל מקום, כאשר התשתית העובדתית הבסיסית לא הוכחה מלכתחילה, אולם, גם בהתייחס לאותה חלופה - בהינתן שמדובר כיום בקרקע מוסדרת שהבעלות בה רשומה, ללא עוררין,  על שם המדינה, כל הטוען לסיווג היסטורי ועתיק יומין של אותה קרקע בתקופה שקדמה להסדר - עליו הנטל להוכיח הטענה. המערערים לא עמדו בנטל זה.

מכל היבט, וכמפורט לעיל, אין מקום להתערבות ערכאת הערעור בפסק הדין של בית משפט השלום, כפי שניתן, ועל כן יש לדחות הערעור.